【典型案例】
何某燕，個(gè)體工商戶，掛靠某煤礦基本建設(shè)工程公司承攬到某煤業(yè)集團(tuán)有限公司某煤礦六采區(qū)礦建工程，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收后，為了順利結(jié)算工程款，何某燕于2020年中秋節(jié)前及2021年春節(jié)前先后兩次送給該煤礦負(fù)責(zé)人荀某人民幣30萬元。后在荀某關(guān)照下，該項(xiàng)目的工程款順利結(jié)算。
【分歧意見】
第一種意見認(rèn)為，何某燕向荀某送錢，謀求履行合同約定義務(wù)，及時(shí)支付工程款項(xiàng)，何某燕謀求的是正當(dāng)利益，并非謀取“不正當(dāng)利益”。
第二種意見認(rèn)為，何某燕以向荀某送錢的方式換取順利結(jié)算工程款，屬手段不正當(dāng)，所獲利益也必定不正當(dāng)，何某燕謀取了“不正當(dāng)利益”。
第三種意見認(rèn)為，何某燕的行為屬于謀取“不正當(dāng)利益”，雖然單純的結(jié)算工程款本身是合法的，但是本案中何某燕通過掛靠方式承攬建設(shè)工程，所獲利益違反了有關(guān)法律規(guī)定。
【評(píng)析意見】
本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是為結(jié)算工程款而送予財(cái)物是否屬“為謀取不正當(dāng)利益”，這直接關(guān)乎何某燕是否構(gòu)成行賄罪。筆者贊同第三種意見，何某燕為順利結(jié)算工程款而送予荀某30萬元屬“為謀取不正當(dāng)利益”，其行為構(gòu)成行賄罪。
一、通過非法方式承攬了工程，為結(jié)算工程款而送予財(cái)物屬“為謀取不正當(dāng)利益”
2012年“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，“行賄犯罪中的‘謀取不正當(dāng)利益’，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策和行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘謀取不正當(dāng)利益’。”本案中，何某燕在不具備承攬工程資格的條件下，掛靠在某煤礦基本建設(shè)工程公司名下承攬到某煤業(yè)集團(tuán)有限公司某煤礦六采區(qū)礦建工程，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定，即“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”也就是說，何某燕采取法律禁止性規(guī)定的方式承攬工程，行為本身即是擾亂建筑市場(chǎng)秩序，屬違反法律規(guī)定，不但可能不能獲得工程款，甚至將面臨行政處罰，故其請(qǐng)求支付的工程款應(yīng)屬于“為謀取不正當(dāng)利益”。
第一種意見認(rèn)為，結(jié)算工程款屬合同約定的義務(wù)，為結(jié)算工程款屬正當(dāng)利益。筆者認(rèn)為，借用資質(zhì)簽訂的施工合同應(yīng)依法認(rèn)定為無效。根據(jù)最高人民法院2020年《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的施工合同應(yīng)依法認(rèn)定為無效。但實(shí)踐中，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，司法實(shí)踐予以支持。雖然在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，承包人可以請(qǐng)求支付工程價(jià)款，該做法只是基于“合同無效、折價(jià)返還”的原則對(duì)施工過程中支付的建筑材料、人工費(fèi)用等支出的返還，并不代表該工程價(jià)款屬合法利益。
第二種意見認(rèn)為，何某燕以向荀某送錢的方式換取順利結(jié)算工程款，屬手段不正當(dāng)，也即任何賄賂手段本身都是不正當(dāng)?shù)?。該觀點(diǎn)不符合我國刑法對(duì)受賄罪中“為他人謀取利益”與行賄罪中“謀取不正當(dāng)利益”設(shè)定的立法本意。
二、通過合法方式承攬了工程，為結(jié)算工程款而送予財(cái)物的，是否屬于“為謀取不正當(dāng)利益”？
筆者認(rèn)為，通常情況下，通過招投標(biāo)等合法方式承攬了工程，為順利結(jié)算工程款而送予財(cái)物不宜認(rèn)定“為謀取不正當(dāng)利益”，因其并不是為了換取國家工作人員不正當(dāng)履職。特殊情況下，為結(jié)算工而程款也會(huì)涉及國家工作人員不正當(dāng)履職，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定為“為謀取不正當(dāng)利益”。
謀取到競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的。實(shí)踐中，結(jié)算工程款的形式多為按照合同上約定時(shí)間分期支付或者發(fā)包單位在重要的時(shí)間節(jié)點(diǎn)向各施工單位按照一定比例結(jié)算工程款。如送予財(cái)物的行為對(duì)受賄人行為或心理上產(chǎn)生了影響和干擾，使結(jié)算工程款比例份額更多或者結(jié)算工程款時(shí)間節(jié)點(diǎn)更早，這樣在同樣要求結(jié)算工程款的平等主體中就取得了優(yōu)勢(shì)，而損害其他競(jìng)爭(zhēng)者的利益。此時(shí)，為結(jié)算工程款而送予財(cái)物的行為顯然違背了公平、公正原則，故應(yīng)將其評(píng)價(jià)為“為謀取不正當(dāng)利益”。
不符合條件而結(jié)算工程款的。在工程建設(shè)過程中或者工程竣工后，存在工程未按要求完成、未進(jìn)行驗(yàn)收或者驗(yàn)收發(fā)現(xiàn)質(zhì)量不合格等違反合同約定的問題，行為人為使國家工作人員提前或者全部結(jié)算工程款而送予財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為“為謀取不正當(dāng)利益”。
三、因受賄人故意不結(jié)算工程款或設(shè)置障礙，迫使相對(duì)人送予財(cái)物，不能認(rèn)定行賄
刑法第三百八十九條規(guī)定，因被勒索給予國家工作人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。判斷相對(duì)人是否構(gòu)成行賄罪，在被索賄的情況下，應(yīng)當(dāng)判斷其是否具有謀取不正當(dāng)利益的故意，是否獲得了不正當(dāng)利益。筆者認(rèn)為，通過合法方式承攬了工程，因受賄人故意不積極履行結(jié)算工程款職責(zé)或設(shè)置障礙，以明示或暗示的方式向相對(duì)人索要財(cái)物，迫使相對(duì)人送予財(cái)物而結(jié)算工程款的，相對(duì)人不具有謀取不正當(dāng)利益的主觀故意，結(jié)算的工程款亦不屬于不正當(dāng)利益，不構(gòu)成行賄。但是，如果受賄人以明示或暗示的方式向相對(duì)人索要財(cái)物的同時(shí)，幫助相對(duì)人支付了不符合條件的工程款或者優(yōu)先支付了工程款，且相對(duì)人對(duì)此知情，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成行賄罪。（趙志永：天津市紀(jì)委監(jiān)委）
